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25 de Abril de 2018

O poder emana do povo. O que é o poder constituinte?

Michael Rubennig, Estudante de Direito
Publicado por Michael Rubennig
há 2 anos

Partindo de uma análise objetiva dessa matéria, pode-se colher na doutrina pátria a seguinte classificação do poder constituinte:

Poder Constituinte:

a) Originário: Histórico; Revolucionário.

b) Derivado: Reformador; Decorrente; Revisor.

c) Difuso

d) Supranacional

Adiante, vamos analisar cada um deles.

1. Poder constituinte originário

Trata-se de um instituto abstrato, sendo compreendido como um poder ou força que tenha a capacidade de criar uma nova constituição, rompendo com a ordem anterior. Sabe-se que a sociedade é dinâmica por natureza, logo, o direito para ser aceito por seus destinatários deve acompanhá-la, adaptando o texto positivo à realidade e valores de seu tempo.

Todavia, diante de uma determinada realidade concreta, a ordem jurídica vigente pode não se mostrar compatível como a realidade social. Neste momento, verifica-se um choque entre a realidade fática e a jurídica. Esse impasse culmina em uma revolução, cujo objetivo é mudar o ordenamento jurídico para que este passe a garantir os valores bases daquela sociedade.

Essa revolução é a expressão concreta do poder constituinte originário. Evidentemente, a titularidade de tal poder é do povo, sendo tão somente ele é o verdadeiro legitimado para o seu exercício. Perceba-se que não importa a roupagem a ser adotada por esse poder, mas sim a consequência prática de sua manifestação, qual seja, o rompimento com a ordem anterior e, simultaneamente, a criação de um novo ordenamento.

Divide-se em histórico (aquele que criou o primeiro Estado) e revolucionário (todos os demais). Bifurca-se, ainda, em material (escolha dos bens jurídicos a serem constitucionalmente protegidos) e, logo em seguida, em formal (criação de uma roupagem constitucional que lhe conceda supremacia e estabilidade).

Caracteriza-se por ser inicial (rompe com a ordem anterior), autônomo, ilimitado juridicamente (em princípio, não está limitado pelo Direito anterior), incondicionado, soberano, permanente (fica hibernado até que surja um contexto fático que desafie a sua manifestação) e, ainda, é poder político, portanto, de natureza pré-jurídica.

Neste ponto, existem controvérsias. Por certo, o Brasil adotou o positivismo, de modo que o direito é aquele que está posto em normas escritas. Todavia, no Jusnaturalismo prevalece a visão que defende a existência de um Direito Natural do homem, assim, existem normas com caráter supra-positivo, cuja existência não depende de sua inserção em um código positivado, vez que decorrem da própria existência humana. Logo, o poder constituinte originário, por segurança jurídica, não poderia ofender tais normas.

2. Poder constituinte derivado

É aquele criado pelo poder constituinte originário. Portanto, trata-se de algo limitado e condicionado por seu criador. A sua natureza é jurídica e não política, e o seu exercício obedecerá aos parâmetros impostos pelo poder originário. Existem três espécies, adiante analisadas:

a) Poder constituinte derivado reformador: possui a capacidade de modificar a CF. Para tanto deverá obedecer ao procedimento legislativo específico criado pelo originário: emendas constitucionais. A fim de zelar pela ordem constitucional, diversos limites devem ser observados. Confira-se:

“Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;

II - do Presidente da República;

III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.

§ 1º A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio.

§ 2º A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.

§ 3º A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem.

§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

I - a forma federativa de Estado;

II - o voto direto, secreto, universal e periódico;

III - a separação dos Poderes;

IV - os direitos e garantias individuais.

§ 5º A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.”

b) Poder constituinte derivado decorrente: o poder constituinte originário concedeu aos estados-membros da Federação a capacidade de auto-organização. Assim, o derivado decorrente possui a função de criar as constituições dos Estados membros. Poderá ser inicial (criando a constituição estadual) ou de revisão (modificando a constituição estadual). É exercido pela Assembleia Legislativa do respectivo Estado e, evidentemente, deverá obedecer aos parâmetros e princípios da Constituição Federal, sob pena de inconstitucionalidade.

O Distrito Federal é um ente federativo autônomo, todavia possui algumas peculiaridades que o torna distinto. No entanto, está bem próximo da organização concedida a um estado. Neste viés a elaboração ou modificação de sua Lei Orgânica representa a manifestação do poder constituinte derivado decorrente.

Por sua vez, quanto aos municípios, não há manifestação desse poder, vez que ao elaborar a sua lei orgânica, deverá obedecer à constituição do estado e a federal, logo, a dois graus normativos.

c) Poder constituinte derivado revisor: o ADCT da CF/1988, em seu artigo , determinou a realização de uma revisão constitucional cinco anos após a sua promulgação, em sessão unicameral, mediante o voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional. Referida revisão já foi implementada e, portanto, trata-se de poder cuja eficácia se exauriu.

3. Poder constituinte difuso

É visto pela doutrina majoritária como um poder de fato cuja função é servir que fundamento para a mutação constitucional. Ele difere do poder constituinte derivado reformador, pois o seu exercício evidencia uma mudança informal, que não altera o texto positivado, mas sim o seu significado e interpretação. O titular é o povo, logo, somente haverá legitimidade quando a sua atuação representar, de fato, a vontade do povo.

4. Poder constituinte supranacional

Hodiernamente, a evolução social, sempre à frente do Direito, torna cada vez mais perceptível o fenômeno da globalização. Com efeito, os meios tecnológicos e a conexão econômica, social, cultural e política afastam os limites impostos pelas fronteiras.

Diante deste novo contexto fático, com vistas a normatizar a nova realidade social que se avizinha, defende-se a existência de um poder constituinte supranacional. O seu objetivo é criar uma ordem jurídica internacional de natureza suprema, integrando os povos que dela participam.

Fontes

  • CF/1988;
  • LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 18ª Edição, Saraiva.

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